Ticari işletmenin devri, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiri ile birleşerek yeni bir şirket kurmaları, yani ticaret şirketlerinin birleşmesi veya bir ya da daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine katılması, devralma düzenlenmiştir. TTK’nın ilgili maddeleri olan 136 ve 158. Maddelerinde ticaret şirketlerine ait işletmelerin devri ya da birleşmesinin yanında her iki şirketin ortaklarının da tek bir ortaklık çatısı altında toplanmaları söz konusudur.
Ticari işletmenin devri Türk Borçlar Kanunu’nda ise 202. Maddesinde düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 203. Maddesinde ise bir işletmenin diğer bir işletme ile pasif ve aktiflerin karşılıklı olarak devralınması suretiyle birleştirilmesi düzenlenmiştir. Gerek 202. Maddede düzenlenen işletmenin devrinde gerek 203. Maddede düzenlenen işletmeler düzeyinde, işletmelerin birleşmesinde kalan malvarlığı birleşmeleri düzenlenmiştir. Yani işletmenin birleşmesi ya da devri, şirketlerin ortaklarını ve işletmeyi işleten şirketleri, şahıs unsurlarını etkilememekte ve ilgili şirketler ve ortaklar ayrı kalmaya devam etmektedir. Devir sözleşmesi yazılı olarak yapılır ve aşağıdaki hususlar yer alır;
- Tarafların adı soyadı veya unvanı ile tebligat adresi,
- Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
- Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan,
- Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartlar.
Bu açıdan da aynı konuya ilişkin Ticaret Kanunu ile Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulama alanları tamamen birbirinden farklıdır. Örneğin, bir anonim şirketin, başka bir anonim şirketin sadece işletmesini devralması TBK 202. Maddeye göre, buna karşın bir anonim şirketin, bu şirkete ait işletmenin başka bir anonim şirket tarafından devralınması yoluyla sona erdirilmesi hali ise TTK’nın 136. Madde ve diğer hükümlerine göre yapılmaktadır.
Ticari İşletme Nedir?
Ticari İşletme, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 11/1’de “Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımdan anlaşılacağı üzere bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlama hedefi olmalı, devamlı ve bağımsız şekilde faaliyetlerini yürütmelidir.
Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlayan her türlü işletme; ticarethane, fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın ticari işletme sayılır.
Ticari İşletmenin Unsurları
Ticari işletmenin diğer iktisadi işletmelerden farklı özellikleri bulunmaktadır. Her ticari işletme özünde bir işletme olsa da her işletmenin bir ticari işletme olarak tanımlanması mümkün değildir. Bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için tanımından hareketle bazı koşulların varlığı aranır. Bunlar;
- Esnaf faaliyeti sınırlarını aşma,
- Devamlılık,
- Bağımsızlık,
- Gelir sağlamayı hedef tutma olarak sayılabilir.
Ticari İşletmenin Devri Koşulları
Türk Ticaret Kanunu’na göre, ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere ticari işletmenin devri için birtakım şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar;
- Aktif ve pasiflerin birlikte devri,
- Yazılı devir sözleşmesinin yazılı yapılması,
- Ticaret siciline tescil ve ilanı
- Gerekli durumlarda Rekabet Kurulu iznidir.
Aktif ve Pasiflerin Birlikte Devri
Türk Borçlar Kanunu Madde 202 kapsamında bir işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için ticari işletmenin aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının devredilmiş olması gerekmektedir. Aktif ve pasif malvarlığı unsurlarının tümünün devredilmesinden, ticari işletmenin malvarlığına dahil tüm unsurların, devrin kapsamında yer almasının zorunlu olduğu gibi bir sonuca varılmamalıdır. Eğer ki devrolunan unsurlarla ticari işletmenin işletme olarak devamı mümkünse bazı unsurlar devredilmiş olmasa dahi TBK Madde 202 hükmünün uygulanması söz konusu olabilir.
İşletmenin sadece aktiflerinin devrini öngören sözleşmeler Türk Borçlar Kanunu Madde 202 gereği geçersizdir. Çünkü işletmenin aktifleri, işletmeye açılan kredilerin ve verilen borçların doğal güvencesini oluşturmaktadır. Bu nedenle de devrin aktif kalemlerin yanı sıra işletmenin pasifleri de kapsaması, alacaklıların korunması amacıyla kabul edilmiş emredici bir ilkedir. Ticari işlemenin devri tescilinde istenecek evraklar;
- Taahhütname
- Noter Onaylı İşletme Devrine dair Noterden düzenlenmiş Devir Sözleşmesi (İşletme devrinin unvan Dahil mi yoksa Unvan Hariç mi devir edileceği mutlaka belirtilmelidir.)
- Ticaret Sicili Müdürlüğünce düzenlenen unvan altında imza beyannamesi
- Devralan Kişiye Ait Vergi Levhası Fotokopisi
- Gerçek kişiler için Gerçek Kişi Kayıt Beyannamesi
Devir Sözleşmesinde Yazılı Şekil Şartı
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 11/3 uyarınca ticari işletmenin devrinin yazılı olarak yapılacağı hükmolunmaktadır dolayısı ile ticari işletmenin devri için yazılı bir sözleşmenin yapılması şarttır. Adi yazılı şekilde yapılmayan bir sözleşmeye dayanarak ticari işletme devredilemez.
Devir sözleşmesine yazılması gereken unsurları ise tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat adresi, ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları, ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan, ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları şeklinde sayabiliriz.
Bu konudaki Ticaret Sicil Yönetmeliğinin ‘’ticari işletmenin devri’’ başlıklı 133. Maddesinde de ‘’bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır’’ ifadeleri kullanılmıştır.
Görüleceği üzere Türk Ticaret Kanunu ve Ticaret Sicil Yönetmeliği hükümleri gereği devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılacağı net bir şekilde düzenlenmiştir.
Rekabet Hukuku Çerçevesinde Bildirim Yükümlülüğü
Devir sözleşmelerinin geçerliliği belirli durumlarda Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasına bağlıdır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”)[4] m. 7/2 uyarınca Rekabet Kurulu tarafından yayınlanan Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (Tebliğ No: 2010/4) öngörülen ciro eşiklerini aşan teşebbüslerin taraf olduğu ticari işletme devirleri açısından izin alınması zorunludur.
Ticari İşletmenin Devrinin Hüküm ve Sonuçları
Ticari işletmenin yazılı bir sözleşme ile ticaret siciline tescil ile geçerli olarak devri sonucunda birtakım sonuçlar meydana gelmektedir. Bunlar;
- Tacir sıfatının sona ermesi,
- İşletmeye tahsis olunan unsurların devralana geçmesi,
- Devralan tarafından borçların üstlenilmesi,
- Devredenin müteselsil sorumluluğudur.
Ticaret Unvanı
Ticaret unvanı, tacirin ticari işlerinde kullandığı adı olarak tanımlanabilir. Ticaret unvanının devrini düzenleyen Türk Ticaret Kanunu Madde 49’e göre ticaret unvanı işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemez. Bir işletmenin devri, aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça, unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir.
Taraflar ticari işletme devri sözleşmesinde aksini kararlaştırmadıkça, işletmeyi devreden ticaret unvanının devrini de kabul etmiş sayılmaktadır. Ticari işletmeyi devreden, ticaret unvanını devretmek istemiyorsa bunun açık bir şekilde ticari işletme devir sözleşmesinde belirtilmesi gerekmektedir.
Devralan Tarafından Borçların Üstlenilmesi
Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.
Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.
Borçların bu yoldan üstlenilmesinin sonuçları, dış üstlenme sözleşmesinden doğan sonuçlarla özdeştir.
Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, ikinci fıkrada öngörülen iki yıllık süre işlemeye başlamaz.
Birleşme ve devralmalar ile ilgili yazımızı okumak için tıklayınız.
